翻开中国古代典籍,法律制度的严密周详令人惊讶不已,以致可以说古人的衣食住行、进退揖让皆有法可依。
但是,千万不要以此误解中国古代法：处处有法可依的中国古代法绝非仅仅是所谓的“刑法”或“以刑为主”的法。不要误认为中国古人整天生活在“刑网”之中而苦不堪言。其实,就儒家治国理念而言,“刑”在理论上应该最好是“设而不用”的提防,国家设立刑罚的目的在于告知天下人,为恶者必有所惩；百姓应该远离刑罚,亲近礼教。
儒家理论是夏商西周三代历史经验的总结,汉代以后又被奉为主流思想,可以说儒家的法律主张就是古代中国的主流法理念。鉴于此,用刑的多少,一向是古人衡量“世道”善恶治乱的标准。《史记》载,西周成王、康王统治的四十年间,虽然也制定了刑罚,但却没有人作奸犯科,刑罚被搁置不用,被后世称为“成康盛世”。《史记》的原文是这样说的:“成康之际,天下安宁,刑措四十年不用。”这就是“刑措不用”成语的由来,刑措不用由此也成了历代朝野共同向往的理想境界,成立天下大治不可或缺的标志之一。
在中国历史的进程中,王朝更替,而以“大治”彪炳史册的王朝,几乎无不“宽简刑罚”。汉朝“文景之治”,有废除肉刑的千古“仁政”；唐朝“贞观之治”,有太宗为体现仁恕精神而确立的死刑复奏制度。史载,贞观四年(公元640年),天下判处死罪仅29人,史家在《新唐书》中由衷地赞美唐太宗李世民“致治之美,庶几成、康。”(使天下大治,可以与西周成康盛世媲美)与治世相反,“繁刑峻罚”一定是乱世或末世的标志。春秋时,孔子对民不聊生的乱世重刑充满忧虑,他告诫世人“礼乐不兴,则刑罚不中；刑罚不中,则民无所措手足。”这句话翻译成白话,大意是“失去礼乐教化,刑罚的适用就无法做到罚当其罪；而刑罪不相侔的结果则会使人们失去善恶的判断标准而手足无措。”汉儒在总结历史经验时也认为,刑罚原本就是“王道寖坏”的产物,过度使用会造成奸恶不止而民不畏死的恶性循环,所谓“网密而奸不塞,刑蕃而民愈嫚。”强盛的秦王朝统一六国后之所以16年短命夭折,后人无不归因于秦法过于繁苛,秦刑过于酷烈。汉朝之后,主流思想将刑定位为“不得已而用之”之器——用我们今天的话来说,就是只有在刑法的谦抑性原则得到实现时——法才是良法,刑才是祥刑。
当我们不再被“中国古代法是以刑为主”的偏见所束缚时,才能进一步扩展视野,全面客观地而不是主观狭隘地面对中国古代法,才能认识到中国古代法的博大精深,中国古代法也才会成为现实中法治发展的动力。客观地说,中国古代的法律体系应该是以礼为主导的,这表现在礼既是中国古代法的精神所在,同时又是由下而上形成的深入到人们社会生活方方面面的“规范”,正所谓“礼不远人”。
在中国古代法的研究中,可以发现礼在中国古代社会中所起的作用与宪法相类似,我们姑且将其称之为中国古代的“宪法”。卢梭言:宪法是“一切法律中最重要的一种。这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。”礼何尝不是如此!它铭刻在中国古人的内心,是一切规章制度,甚至政权合法性的由来。卢梭又言:宪法“每天都在获得新的力量。当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神。”礼亦是如此!当一个王朝的制度、秩序被破坏衰败之际,根植于人们心中的礼便是复制、创制的源泉和根本。正是礼所具有的这种宪法性,中国文化才能在王朝更迭频繁的情况下数千年一脉相承地发展。
我们还可以将礼比拟为中国古代社会的“自然法”和“民法”。春秋时期的政治家说“夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。”在古人的心目中,礼是圣人体悟天地自然之道而作的“法”,这个被曰之“礼”的法是永恒不变、公道正义、引人向善的法。礼寄希望于每一个人的良知,寄希望于人们长期生活中通过对自然体悟而形成的公序良俗。这种由下而上形成的凝聚人们共同信念的礼,不仅便于人们理解与遵守,而且人们也乐意自觉地遵守。礼,使中国古代法不仅规定了“禁止”的条款,而且对社会的风向也有着引领的作用。近代在西方社会对中国法倍加质疑与批判时,法国启蒙思想家伏尔泰却独具慧眼地认识到了中国法的优长。他认为:“在别的国家,法律用以治罪,而在中国,其作用更大,用以褒奖善行。”伏尔泰说的这种褒奖善行的法就是自汉便开始了的“旌表”制度。在二十五史人物传的记载中,数以千计的普通人以孝、节、义而名垂青史,他们的言行得到朝廷的旌表、士人的传诵与社会的赞扬。这种褒奖善行的旌表制度,赋予了人们自尊与荣誉感,使人们从被动守法而变为主动循礼。正如古代儒家所言:“礼云礼云,贵绝恶于未萌,而起敬于微渺,使民日徙善远罪而不自知也。”也正如梁启超阐发古意以用于今世时所言:“孔子以为礼的作用可以养成人类自动自知的优良习惯,实属改良社会的根本办法,他主张礼治的主要精神在此。”
礼的精神和规范在古代之所以获得高度的社会共识,之所以能被自觉地遵守,原因便在于它的“由下而上”,在于它的“自动自知”。因为源自人情、“由下而上”,所以礼的约束覆盖到社会的每一个角落,以致孔子说“不学礼,无以立。”因为凝聚了人们共同的信念,所以循礼便会“自动自知”,成为社会自治的基础。
循礼中国古代法,就是要纠正人们对中国古代法的误解。公堂上的杀威棒、监狱中桎梏囚犯的刑具、残酷的刑罚虽然也是中国古代法的一个组成部分,但其绝不是主要的部分,更不是中国古代法的特点。因为与现代社会相比,刑罚残酷是世界任何一个国家和地区古代社会的普遍现象。中国古代法的主导是开明而深邃的礼,发掘礼中优秀的法文化以贡献给当今社会的法治才是循礼中国古代法的宗旨所在。（作者：中国人民大学法学院教授 马小红）